后让与担保

历史起源

通说认为让与担保制度最早起源于罗马法的信托，和日耳曼法的信托有关，让与担保最早一直被认为是一种脱法行为，而受到否定和禁止。但随着科技的进步和市场经济的飞速发展，该制度在国外包括我国台湾地区都有广泛的实践和应用，大陆法国家中日本大审院在1933年以判例的形式确认了“让与担保”的概念和制度，确认了让与担保的合法性。在日本，让与担保的形式出现于明治时代，虽然开始亦受到禁止和否定，后受德国信托行为理论的影响和自身逐步发展，日本也承认让与担保。德国以1904年3月11日和1906年4月10日帝国法院的判决确认了让与担保制度。台湾地区1963年的《动产交易担保法》受美国法的影响，以信托占有为名确认了这一制度。该制度“是在社会交易中所发展出来的新型的担保形态，其主要特色在于此项担保虽非以设定担保物权之方法为其权利构造，但却足以实现担保债权的目的”。

概念分析

让与担保，有广义和狭义之分。广义上的让与担保，包括卖渡担保和信托上的让与担保，而狭义的让与担保仅指后者。根据国内外的立法体制和学者的研究，让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务，而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。通常情况下，担保人所转让的是担保标的物的所有权。

特征

1. 让与担保的从属性 与所有的担保物权一样，让与担保的设立必须以当事人之间实现存在的债权债务关系为基础，并不的与主债权相分离，其效力亦受到主债权的效力的影响。

2. 将担保标的物的权力转移于债权人

即事先转移担保物的权利。债务人或第三人为担保的目的而将担保物的所有权转移给担保权人(通常也是债权人)，债权人多基于占有改定的方式间接占有担保物，也就是让与担保并不以转移占有为必要，担保物仍由担保人占有并使用。如梁慧星先生主持起草的《物权法》草案中认为：凡是可以转移的动产、不动产、权利均可成为让与担保的标的。……对以动产为担保物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转所有权。

3. 让与担保的客体广泛性

相对于抵押、质押、留置来说，让与担保的客体范围广泛，诸如集合物(如原材料、库存半成品、制成品等)、集合财产(如企业的机器设备、厂房等)、知识产权、尚未形成权利的财产利益(如在建的房屋、尚未登记的不动产、老铺的招牌等)以及一些新型的权利等等都可以设定让与担保。

4. 是一种非典型担保

让与担保通过当事人的合意即可设定，而且不是成文法所规定的法定物权类型，是通过判例和学说肯定其合法性而确立起来的担保方式，相对于抵押、质押、留置等典型担保来说，它是一种非典型担保。

罗马法

在罗马法的最初阶段，所有权是物权的唯一存在形态，因此，作为取得物的信用的手段，除了利用所有权，别无他法。信托是当事人一方用市民法上的转让方法，如要式买卖或拟诉弃权，移转其物的所有权于他方，他方则凭借信用，在约定的情况下，仍把原物归还物主。在罗马法上，信托是一种相当普遍的制度，它的目的并不是专门用于担保债权。借用、担保、寄托甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。该制度自身存在难以克服的缺陷，从而最终走向衰落，其缺陷主要是：

1、让与担保的标的物通常是要式物，需要以要式买卖或拟诉弃权的方式移转，这就大大限制了信托担保的范围。

2、债务人在偿还债务前，标的物所有权已移转给债权人，如果债权人背信弃义，将担保物转让给第三人，则债务人最多受信托之诉（actiofiducia）的保护，不能依物件返回之诉追还原物，在债权人丧失给付能力而破产时，该担保物即被享有担保权的债权人扣押出卖，抵充欠款，从而使债权人蒙受损失。

3、担保物无论价值高低，都只能向一个债权人作担保，使债权人失去了利用该担保物向其他人借贷的可能，不利于充分发挥担保物的价值。

由于上述缺陷的存在，信托担保方式到罗马帝国时期随着要式买卖的废弃而逐步走向衰落，优士丁尼皇帝编纂法典时，质押和抵押完全取代了信托。

日尔曼法

日尔曼法上的信托可分为旧信托关系和新信托关系。

旧信托关系

日尔曼法上的信托是作为遗嘱手段的概念出现，而并非作为担保手段而被利用。根据当时的法律制度，无合法继承人的财产，归国民或国王所有，无继承人的财产所有人为了规避该结果，便事先指定继承人，而在死亡后先将财产中的全部或一部分让与中间人（salmann），在让与人死后12个月内，在由该受让之中间人salmann将受让财产转让与被指定的继承人。　Salmann根据信托人的让与行为，对其标的物进行直接支配，并且可以自己的名义行使权利，其取得的是物权，然而这种物权是受到限制的，当salmann未将受让之土地按照信托人的意思将土地赠与教会而只是赠与普通人时，其处分行为违法，信托人或其继承人可以对受赠之第三人请求返还土地；受托人将土地卖给第三人，该买卖虽非直接无效，但是受托人若以受托之价金为自己利益而使用，其处分违反标的物信托之本质，信托人或其继承人可以提起诉讼而对第三人主张该让与行为无效。

新信托关系

在中世纪城市社会，信托被用来成为土地所有权的取得方法。在当时，只有该城市的市民才有资格取得土地所有权，并非该城市市民为了取得土地所有权，就以该市市民为salmann，在土地登记簿上将土地登记为salmann所有。Salmann是名义上的所有权人，其对标的物享有处分权，但必须按照信托人的意思进行。否则信托人可以提出异议。

现实依据

1、让与担保可以扩大融资

让与担保的最大特征在于担保设定人将标的物的权利移转于担保权人，因此，担保标的物只要具有可让与性，就可设定让与担保。为此，凡是具有可让与性的权利，无论是物权、准物权、债权，还是股票、无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。

2、

在让与担保中，设定人可以继续占有标的物，从而扩充了动产的担保及用益功能在传统民法的担保物权中，抵押权设定于不动产上，因此不动产人可继续占有使用该不动产，对于动产，只能设定质押，即设定人将质物移转于质权人占有，这对维护债的保全具有重大意义，然而由于传统民法对非占有质的禁止，因此债务人不能对质物进行使用收益，违背了物尽其用的效益原则。

3、

让与担保可以节约交易成本。由于民法存在流质禁止的规定，抵押权、质权往往都实行拍卖、变卖等担保方式，因此存在手续烦杂和费用较高的缺陷，而且在拍卖过程中，基于各种因素，标的物拍定的价格常常与市场价格之间存在相当的差距，其拍卖所得的价款往往比市价低，从而债权人在融资之际对担保物的估价也常较市价低。

法理依据

让与担保制度是大陆法系经由判例和学说发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式，其有效性一直受到质疑。

（一）让与担保与虚伪表示

虚伪表示理论认为：设定人将标的物的权利移转给债权人，仅仅属于外观形式，而在实质上并无移转标的物权利的意思。其真意仍在于设定抵押或质权，所以其属于双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示。

（二）让与担保与非占有质

我们认为，动产让与担保是与质权不同的担保方式，非占有质禁止是对质押的一个规则，并不适用让与担保。因让与担保债权人自始就未将取得留置的效力作为担保的手段。即让与担保之担保作用并非在于留置效力而在于取得标的物的受偿权。

（三）让与担保与流质禁止

流质禁止是指当事人在设定抵押和质押时，禁止在合同中规定，履行期限届满，债务人不清偿债务时，担保物所有权即归属于债权人。

（四）让与担保与物权法定主义

物权法定主义是大陆法系奉行的原则，其内容是：物权的种类和内容由法律统一规定，当事人不得依自己的意思自由创设。

法律构造

让与担保是债务人为了担保而把标的物所有权转入给债权人，外形上债权人作为所有人出现，然而，即使是所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定，对于形式（所有权转移）和实质的目的（担保权设定）的矛盾如何理解，则有必要考虑其法律构造。

一、所有权构成论

该理论分为“相对的所有权移转”和“绝对的所有权移转”。前者是指在对外关系上，所有权移转于债权人，在内部关系上，所有权仍存在于债务人。

二、担保权构成论

该说重视担保的实质，根据该说，因为让与担保只不过是担保权的设定，所有权依然归属于担保人。具体而言，该学说又包括以下几种观点：

1、授权说

该学说认为，债务人仍然保留标的物的所有权，让与担保之设定只不过将担保物的换价权和处分权授予债权人而已。所以让与担保权人虽在外观上是所有权人，但当事人间并没有真正移转所有权的意思。

2、担保人保留权说（二段物权变动论）

该说认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。

3、

期待权

说

担保权人有取得所有权人的地位，担保人也根据债务的偿还，使所有权复归的地位，即债权人、债务人都享有期待权。

期待权同二段物权变动说一样，拘泥于让与担保所有权转移形式，通过观念交付这种技术性手段来构建其理论，使得“期待权”内容模糊。

4、抵押权说

让与担保的设定实际上就是抵押的设定，不过，这种设定是没有公示的。所以让与担保权就是私下设定的抵押权。

设定

（一）让与担保法律关系的主体

其主体是设定人和让与担保权人。设定人既可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人，这与抵押和质押是相同的。让与担保权人即债权人。

（二）让与担保的标的

我们认为，凡是可以转让的财产利益都可以设定让与担保，如动产、不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利，甚至于集合动产和集合债权都可以设定让与担保。

（三）让与担保的要件

让与担保的要件可分为成立要件、生效要件和对抗要件。

1、成立要件

是指法律行为必须采用一定的方式或履行一定的手段才能成立，具体在让与担保的设定上，一般而言，让与担保设定契约必须采取书面形式，如果仅仅有当事人的合意而未以书面订立，则让于担保契约不能成立。

2、生效要件

让与担保是以移转标的物财产权的形式实现债权担保目的的，因此，让与担保应以标的权利移转作为生效要件。

（1）在动产上设定让与担保，以占有改定方式作为生效要件。

（2）在不动产上设定让与担保，以登记作为生效要件。

（3）在权利上设定让与担保，以各种权利的让与方式之完成作为生效要件。

以债权让与担保为例，在设定指明债权让与担保场合和当事人特定的集合债权让与担保场合，以将债权设定让与担保的事宜向第三人通知作为生效要件；在以各债务人不同的集合债权设定让与担保的情形下，应以当事人在新闻媒体上进行公告为生效要件；有债权证书的，以交付债权证书于让与担保权人为生效要件；在有价证券上设定让与担保场合，应以证券的交付为必要。

3、对抗要件

对抗要件涉及到让与担保关系当事人与第三人的利益问题，对当事人和第三人利益甚具。对抗要件是各方当事人利益的平衡器，对维护交易安全具有重大意义。让与担保应以公示作为对抗要件。

公示问题

物权具有排他效力，其得丧变更需有足由外部可辨认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。此种可由外部辨认之表征，即为物权变动之公示方法。物权变动要求符合公示原则的目的在于保护信耐表征而进行交易的善意相对人的合法利益。让与担保作为一种担保物权，自然避免不了公示问题。让与担保因标的不同，其公示方法理应不同。

（一）动产让与担保的公示

在动产让与担保中，当标的物转移占有时，其转移占有本身即为公示手段，只有在非转移占有的情况下存在公示的探讨问题。因在占有改定移转所有权的情况下，第三人根本无从知道标的物上的权利变化，因此容易导致动产让与担保权人与第三人的利益冲突。

第一，该公示尊重当事人的意思自治。

第二，该公示制度能维护第三人利益和维护交易安全。

（二）集合动产让与担保的公示

我们认为，集合动产之整体可视为一个物而成立让与担保，而组成集合物的各个动产则并非让于担保的直接标的物，所有人与担保的对抗要件在集合物整体上具备即可。

（三）不动产让与担保的公示方法

让与担保是以移转所有权为手段而达到担保目的，单纯以移转所有权登记为外观不足以体现担保的实质。因此中国立法不妨直接设立让与担保登记制度，作为与抵押、质押并列的一种登记制度。

（四）债权让与的公示方法

第一，当以指示债权和特定当事人之间的集合债权作为标的物设定让与担保时，以设定人向第三债务人就债权让与进行通知作为对抗要件，指名债权有证书的，以交付证书作为公示手段。

第二，对于债务人不同的集合债权设定让与担保，以当事人将此债权让与在新闻媒体上进行公告作为对抗要件，同时将记载有让渡集合债权特定所需的书面材料交登记机关进行登记备案，即对于债务人不动的债权让与，其公示方式为公告+登记备案。

（五）有价证券让与担保的公示方法

在有价证券上设定让与担保，必须以交付占有作为公示手段，具体而言，在票据让与担保中，通过背书的形式交付占有；在股票让与担保中，无论是记名股票还是无记名股票，都应当在证券登记机关办理让于担保登记。

效力对内效力

1、让与担保的债权范围

当事人可自由约定让与担保的债权范围，在当事人没有约定或约定不明时，担保范围包括原债权、利息、迟延利息和实现担保权的费用。

2、让与担保标的物的范围

让于担保标的物的范围主要包括：主物、从物及担保物灭失时的变形物或代位物。

3、对标的物的占有及使用收益

对标的物的占有由当事人约定，没有约定或约定不明时一般由设定人占有。这体现了当事人的意思自治。

关于标的物的收益，一般认为，在债务人占有标的物的情况下，标的物上的收益归属债务人，但当债权人占有标的物的情况下，关于其收益的归属，日本学者认为，应先以收益抵充费用和利息，若有剩余，则抵充原本之清偿。但在流质型让与担保场合，在发生流质效果之时，应认为收益连同担保标的物一并由债权人终局取得。

4、担保权人的优先受偿权

债务到履行期后，债务人不清偿债务，债权人可对让与担保标的物实行优先受偿。优先受偿的实行方法有清算型和流质型两种。当债务人不按期履行债务时，标的物所有权将直接归担保权人所有。后来，担保权构成论居主流地位，流质型方式被否认掉，现一般采用的是清算型的实行方式。而清算型分为处分清算型和归属清算型。处分清算型是将标的物进行变价，债权人从变价所得的价款中优先受偿。归属清算型是指债权人债务人先对标的物进行评估或交评估机构进行评估，评估后，标的物归债权人所有，标的物价值超过担保债权额部分，由债权人返还。

对外效力

1、当事人处分标的物时与第三人的关系

因让与担保的设定采用一定的公示方式，当双方当事人履行一定的公示方式（即对抗要件）时，当一方当事人处分标的物损害另一方利益时，另一方依对抗要件可向第三人主张权利，处分人与第三人的处分行为无效。

2、担保权人与设定人的第三债权人的关系

（1）设定人的债权人申请强制执行的场合

（2）在设定人破产场合

3、设定人与担保权人的第三债权人的关系

（1）担保权人的债权人申请强制执行

（2）担保权人破产

消灭

让与担保权消灭得原因是：

1、被担保债权消灭

让与担保是一种从权利，附属于主债权，主债权消灭，从权利也一并消灭。

2、让与担保标的物灭失

当让与担保标的物灭失时，让与担保权随之消灭，但标的物灭失而出现替代物时，则发生物上代位，让与担保权存续于替代物上。

3、让与担保的实行

当让与担保已届清偿期，如让与担保设定人未履行债务，债务人依让与担保约定就让与担保标的物行使优先受偿权，让与担保因此归于消灭。

总之，中国在立法中应规定让与担保制度，它使得人们的融资渠道更多，将会促进社会经济的繁荣，为社会主义事业的健康发展起到保驾护航的作用。